Par une démarche nécessairement pédagogique, le Conseil d’Etat vient préciser les obligations du pouvoir adjudicateur en matière d’information appropriée des candidats dans un marché passé en procédure adaptée.
En l’espèce, la Communauté de communes de l’Enclave des Papes a lancé un appel d’offres en vue de la passation d’un marché de travaux publics portant sur l’électrification rurale, l’éclairage public et la mise en discrétion de réseaux. Il était précisé dans l’avis d’appel public à la concurrence que le marché serait passé selon une procédure adaptée et que seules cinq entreprises seraient, à l’issue de l’examen de leur candidature, admises à présenter leur offre. L’entreprise générale d’électricité Noel Béranger, dont la candidature avait été écartée, a saisi le juge du référé précontractuel de Nîmes qui a annulé la procédure de passation au motif pris que le pouvoir adjudicateur n’a pas indiqué les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures.
Le Conseil d’Etat considère dans un premier temps que le Tribunal Administratif de Nîmes en retenant une telle motivation a commis une erreur de droit, et, en jugeant l’affaire au fond dans un second temps, il apporte un éclairage sur la consistance de la notion d’information appropriée en matière de MAPA.
Les juges du Palais Royal commencent par rappeler que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28 du Code des marchés publics sont soumis aux dispositions de son article 1er, lequel énonce les principes généraux de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ils précisent de plus que pour assurer un respect effectif de ces derniers, une information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure. Ils énoncent ensuite « que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il lui appartient, y compris lorsqu'il met en œuvre une procédure adaptée sur le fondement de l'article 28 du code des marchés publics, d'assurer l'information appropriée des candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que cette information appropriée suppose que le pouvoir adjudicateur indique aussi les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; que, par ailleurs, si le pouvoir adjudicateur entend fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent aussi être portés à la connaissance des candidats ; que cette information appropriée des candidats n'implique en revanche pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures. » Il en résulte qu’en l’espèce, le marché étant passé en procédure adaptée et le pouvoir adjudicateur ayant décidé de limiter le nombre de candidats, ce dernier était tenu seulement d’une information appropriée des candidats sur les critères de sélections, et non d’une information complète sur la mise en œuvre de ces mêmes critères. Mais après en être arrivé à cette conclusion, le juge va plus loin dans le raisonnement et précise les modalités d’information appropriée sur les critères de sélection.
Dans un second temps, le Conseil d’Etat va considérer que « si la communauté de communes a indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence, s'agissant des critères de sélection des candidatures : « conformité administrative des documents exigés à l'appui des candidatures, garanties et capacités techniques, financières et professionnelles », il est constant qu'elle n'a aucunement porté à la connaissance des entreprises candidates les documents ou renseignements au vu desquels elle entendait procéder, sur la base de ces critères, à la sélection des candidatures ; qu'ainsi, elle n'a pas fourni aux entreprises candidates une information sur les critères de sélection des candidatures appropriée à l'objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné, de nature à assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.» Il en résulte donc qu’un tel manquement est susceptible d’avoir lésé la société requérante est justifie donc l’annulation de la procédure de passation.
Le Conseil d’Etat en différenciant les cas où une information appropriée nécessite des précisions sur la mise en œuvre des critères de sélection des candidatures et ceux où une simple indication de ces critères est nécessaire, et ensuite en précisant ce que cette dernière hypothèse recouvre, dessine donc progressivement les contours de la notion d’information appropriée en matière de MAPA.
CE - 24 février 2010 - N°333569 - Communauté de communes de l’Enclave des Papes
Domaines de compétence concernés
Contrats, marchés publics et ingénierie contractuelleContentieux