Par une ordonnance du 23 novembre 2010, et un jugement du 5 avril 2011, les tribunaux administratifs de Toulouse et Lille amènent des précisions intéressantes concernant la négociation dans le cadre d’un marché public à procédure adaptée.
Dans la première espèce, une société d’économie mixte locale agissant en tant que mandataire du Département du Lot a lancé un marché à procédure adaptée en précisant que l’attributaire serait désigné à la suite d’une phase de négociation. Mais, le marché a été attribué sans négociation. Le juge des référés précontractuels a annulé la procédure de passation.
Dans la deuxième espèce, la commune de Mons-en-Barœul a lancé une procédure de consultation en vue de l’attribution d’un marché à procédure adaptée relatif à l’opération de réaménagement de la mezzanine de l’Hôtel de ville. Les documents de la consultation ne prévoyaient pas le recours à la négociation. Or, le marché a été attribué à la suite d’une phase de négociation, laquelle a permis à la société attributaire de consentir une remise de 15% sur le prix initialement proposé. Le juge administratif lillois, sur déféré préfectoral, a annulé le marché.
Le tribunal administratif de Toulouse a considéré que « lorsque le pouvoir adjudicateur choisit, comme en l’espèce, de recourir à la possibilité qui lui est donnée par le deuxième alinéa de l’article 28 du Code des marchés publics, d’engager dans le cadre d’une procédure adaptée, une négociation avec les candidats ayant présenté une offre, cette négociation doit être explicitement annoncée dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation, et être conduite selon les modalités prévues par ledit règlement dans le respect, notamment du principe d’égalité des candidats. »
Le tribunal administratif de Lille, dans l’hypothèse qu’il était appelé à trancher a considéré que « si l’article 28 du code permet de manière générale aux pouvoirs adjudicateurs de recourir à la négociation en procédure adaptée, il leur appartient d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté, de nature à exercer une influence sur la présentation des offres. »
Deux enseignements principaux semblent pouvoir ressortir de ces décisions, d’une part, lorsque le pouvoir adjudicateur annonce dans les documents de la consultation qu’une phase de négociation aura lieu, il doit l’organiser et en préciser les modalités ; d’autre part, lorsque le pouvoir adjudicateur ne précise pas dans les documents de la consultation qu’une négociation aura lieu, il ne peut régulièrement y recourir.
Pour autant, la question de la formule classique « le pouvoir adjudicateur se réserve la possibilité de négocier » n’est pas nécessairement tranchée.
En particulier, on relève que si le juge Lillois indique qu’il appartient au pouvoir adjudicateur « d’indiquer expressément pour chaque consultation s’ils entendent effectivement faire usage de cette faculté » de négocier, il indique également qu’en l’espèce, l’offre a été attribuée « au terme d’une négociation (…) sans que le recours possible à la négociation ait été mentionné dans les documents de la consultation », ce qui pourrait être interprété comme autorisant une négociation facultative.
Quoi qu’il en soit, la question essentielle n’est peut-être pas celle-là.
En effet, logiquement, le choix de recourir à une négociation doit se traduire en amont par une configuration des cahiers des charges tenant compte de cette perspective et laissant aux candidats des marges de propositions plus larges que dans le cadre d’une procédure non négociée ; de sorte que le fait de se réserver une simple faculté de négocier peut se révéler, en pratique, de peu d’intérêt : la configuration des cahiers des charges devrait en principe, « appeler » la négociation.
Par ailleurs, certains considèrent que le caractère incertain de la négociation fait peser un aléa sur les candidats, nuisible à la formulation des offres, dès lors qu’ils ne savent pas si elles doivent être optimales dès leur remise ou si elle pourront être ajustée au cours de négociations dont l’organisation n’est pas certaine.
En conclusion, il apparaît nécessaire que les acheteurs publics prennent le temps de la réflexion en amont même de la consultation, et qu’ils se positionnent clairement en faveur ou non d’une phase de négociation. La consultation et les offres y gagneront en efficience, et l’insécurité juridique en sera d’autant réduite.
TA Lille – 5 avril 2011 – Préfet du Nord - n°1003008 et 1003238
TA Toulouse Ord. – 23 novembre 2010 – Société FM Projet – n°1004555